Deducciones IRPF: tenencia de menores vs tutela legal

El problema planteado

Una situación que genera consultas frecuentes es la de abuelos u otros familiares que, siendo tenedores judicialmente declarados de menores, deben hacerse cargo de todos los gastos de alimentación, vivienda, educación y salud del niño. La pregunta natural es: ¿pueden aplicar las mismas deducciones del IRPF que corresponden a los padres?

Marco normativo: deducciones por hijos y menores a cargo

El literal D) del artículo 38 del Título 7 T.O. 1996 establece que pueden deducirse del IRPF:

"Por gastos de educación, alimentación, vivienda y salud no amparados por el FONASA, de hijos menores de edad a cargo del contribuyente 13 BPC (trece Bases de Prestaciones y Contribuciones) anuales por hijo. La presente deducción se duplicará en caso de hijos mayores o menores, legalmente declarados incapaces, así como aquellos que sufran discapacidades graves. Idénticas deducciones se aplicarán en caso de personas bajo régimen de tutela y curatela."

La reglamentación (Decreto N° 148/007) amplía el alcance, incluyendo casos amparados por FONASA.

Criterio de la DGI: diferencia entre tenencia y tutela

La DGI establece una distinción fundamental entre dos figuras jurídicas:

• Tutela: Los padres son desplazados o sustituidos por fallecimiento o pérdida de patria potestad. El tutor asume completamente las responsabilidades parentales.
• Tenencia: Los padres conceden a terceros (como abuelos) la tenencia del menor, pero el vínculo jurídico con los padres no desaparece y la obligación de cuidado subsiste.

Según este criterio, solo los padres y tutores legales pueden beneficiarse de las deducciones establecidas en la normativa.

Implicancias prácticas para las familias

Esta interpretación genera situaciones donde:

• Los tenedores asumen todos los gastos económicos del menor
• No pueden acceder a las deducciones fiscales correspondientes
• Los padres, que mantienen el vínculo jurídico, son quienes podrían aplicar las deducciones (aunque no asuman los gastos)

Es importante que las familias en esta situación consideren:

• Planificación fiscal: Evaluar si conviene que los padres apliquen las deducciones y compensen económicamente a los tenedores
• Asesoramiento legal: Analizar si procede tramitar la tutela cuando la situación sea permanente
• Documentación: Mantener respaldos de todos los gastos para futuras consultas o cambios normativos

Reflexión sobre equidad tributaria

Los consultantes plantearon un argumento de equidad tributaria, señalando que existe "identidad económica" entre su situación y la de padres o tutores. Citaron el artículo 5° inciso 1° del Código Tributario sobre vacíos legales.

Sin embargo, la DGI mantiene una interpretación restrictiva de la norma, priorizando los aspectos formales y jurídicos por sobre las consideraciones económicas de facto.

Recomendaciones para casos similares

Si te encontrás en una situación similar, considerá:

1. Consultar con un abogado especializado sobre la conveniencia de tramitar la tutela legal
2. Analizar la situación fiscal integral de la familia para optimizar las deducciones disponibles
3. Documentar todos los gastos relacionados con el menor
4. Mantener comunicación con los padres sobre la aplicación de deducciones fiscales

Texto completo de la consulta

CONSULTA:

Los tenedores judicialmente declarados de su menor nieto, consultan si es posible aplicar a su situación, la norma prevista en el literal D) del artículo 38 del Título 7 T.O. 1996 según la cual a los efectos del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas (IRPF) se admite deducir "Por gastos de educación, alimentación, vivienda y salud no amparados por el FONASA, de hijos menores de edad a cargo del contribuyente 13 BPC (trece Bases de Prestaciones y Contribuciones) anuales por hijo. La presente deducción se duplicará en caso de hijos mayores o menores, legalmente declarados incapaces, así como aquellos que sufran discapacidades graves, de acuerdo a los criterios que establezca el Banco de Previsión Social. Idénticas deducciones se aplicarán en caso de personas bajo régimen de tutela y curatela".

Señalan que son quienes deben hacer frente a todos los gastos de alimentación, vivienda, educación y salud del niño, en forma idéntica a quienes tienen a su cargo un hijo, o un menor sometido a tutela o un incapaz sometido a curatela. Entienden que de no subsanarse lo que sería una involuntaria omisión del legislador en incluir esta situación económicamente idéntica, se estaría consagrando una situación de injusticia por razones meramente formales.

Adelantan opinión en cuanto a que, siendo idéntico el fundamento por el cual se admite la deducción en las hipótesis previstas expresamente en la ley, debería aplicarse la misma solución. Citan en su apoyo el artículo 5° inciso 1° del Código Tributario por considerar que existe en el caso, un vacío legal.

RESPUESTA:

El literal D) del artículo 38 del Título 7 T.O. 1996 citado fue reglamentado por el artículo 56 del Decreto N° 148/007 de 26.04.007 el que establece que los contribuyentes podrán deducir los siguientes conceptos:

"D) Por gastos de educación, alimentación, vivienda y salud (...) de hijos menores de edad a cargo del contribuyente 13 BPC (trece Bases de Prestaciones y Contribuciones) anuales por hijo. La presente deducción se duplicará en caso de hijos mayores o menores, legalmente declarados incapaces, así como aquellos que sufran discapacidades graves (...). Idénticas deducciones se aplicarán en caso de personas bajo régimen de tutela y curatela". La deducción se aplicará en todos los casos, inclusive en aquellos en que los hijos y los sujetos bajo tutela o curatela, se encuentren amparados por el FONASA.

Las normas otorgan el beneficio, en lo que a los menores respecta, a los padres y a los tutores; hipótesis ésta última en la que, ya sea por fallecimiento o por pérdida de la patria potestad, los menores carecen de un adulto que los tenga a cargo. Es decir, que los padres se ven desplazados o sustituidos por un tercero (el tutor), en lo que al cuidado del menor respecta.

En el caso en que se consulta, si bien los padres concedieron a los abuelos la tenencia del menor, el vínculo jurídico con los padres no desaparece, no siendo desplazados por los abuelos, sino que la obligación de proveer al cuidado de los hijos, subsiste.

Por lo tanto, no siendo los padres quienes se presentan para beneficiarse de la referida deducción, y no siendo los consultantes tutores del citado menor, no corresponde que se beneficien de la deducción establecida en el literal D) del artículo 38 del Título 7 T.O. 1996.

24.10.019 - El Sub Director General de la DGI, acorde.