Derechos de superficie para parques eólicos: tratamiento fiscal

Marco conceptual: derecho de superficie vs. arrendamiento

La instalación de parques eólicos en inmuebles de terceros genera dudas sobre la naturaleza jurídica del contrato y sus implicancias fiscales. La Dirección General Impositiva (DGI) ha establecido criterios claros para distinguir entre contratos de arrendamiento y constitución de derechos de superficie.

Cuando un fideicomiso financiero instala aerogeneradores en padrones arrendados, es fundamental determinar si estamos ante un contrato de arrendamiento o un derecho real de superficie, ya que ambas figuras tienen tratamientos tributarios diferentes.

Criterio de la DGI: derecho real de superficie

La DGI ha determinado que este tipo de contratos constituyen derechos reales de superficie y no simples arrendamientos. Esta calificación se basa en:

• La naturaleza temporal del derecho otorgado
• El carácter oneroso de la operación
• La instalación de mejoras permanentes (aerogeneradores)
• El marco regulatorio de la Ley N° 18.308 sobre Ordenamiento Territorial

El derecho de superficie es un derecho real limitado sobre un inmueble ajeno que atribuye temporalmente parte o la totalidad de la propiedad y comprende el derecho a utilizar el bien según las disposiciones generales de la legislación aplicable.

Tratamiento en el IRPF para propietarios personas físicas

Para los propietarios de los inmuebles que sean personas físicas residentes, el otorgamiento del derecho de superficie genera:

• Renta por incremento patrimonial según el artículo 17 del Título 7 del TO 1996
• Renta computable del 20% del precio recibido
• Tasa del 12% para el cálculo del impuesto
• No aplica el régimen de rendimientos de capital inmobiliario del artículo 13

Es importante destacar que no opera la retención del IRPF que sí correspondería en casos de arrendamiento, dado que no estamos ante rendimientos de capital inmobiliario.

Implicancias para el IRAE del fideicomiso

Desde la perspectiva del fideicomiso financiero que adquiere el derecho de superficie:

Activación del derecho

El derecho de superficie debe ser activado como un activo intangible, siguiendo el criterio establecido para el usufructo por tratarse de un derecho real limitado similar.

Amortización

• El derecho debe amortizarse durante el plazo de vigencia del contrato
• Si el inmueble constituye un activo fijo, debe revaluarse por el índice correspondiente
• La amortización es 100% deducible (no aplica la limitación del 48% del arrendamiento)

Ventajas fiscales del derecho de superficie

La calificación como derecho de superficie presenta ventajas significativas:

• Para el fideicomiso: Deducción completa de la amortización del derecho (no se aplica la limitación proporcional del artículo 20 del Título 4 del TO 1996)
• Para el propietario: Tasa reducida del 12% sobre el 20% del precio
• Simplicidad administrativa: No requiere actuación como agente de retención

Aspectos prácticos a considerar

Formalización del contrato

Aunque la DGI reconoce la naturaleza del derecho independientemente de su forma, es recomendable que el contrato se formalice mediante escritura pública registrada conforme a la Ley N° 18.308.

Documentación necesaria

• Contrato detallado que evidencie las características del derecho de superficie
• Registro contable adecuado del activo intangible
• Plan de amortización acorde al plazo contractual

Texto completo de la consulta

CONSULTA N° 6.018

FIDEICOMISO FINANCIERO ADMINISTRADOR DE PROYECTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - PARQUE EÓLICO INSTALADO EN PADRONES ARRENDADOS - IRPF - IRAE - CONTRATO DE ARRENDAMIENTO O DE CONSTITUCIÓN DE UN DERECHO DE SUPERFICIE - DEDUCIBILIDAD DE GASTOS.

Un Fideicomiso Financiero realiza una serie de consultas respecto a su actividad. El mismo fue constituido para la administración e inversión de los bienes afectados a un proyecto de generación de energía eléctrica destinada a la venta en el Mercado Spot de Energía Eléctrica. El proyecto consiste en la instalación de cinco aerogeneradores que se ubican en padrones arrendados a dos personas físicas residentes.

Se consulta en forma vinculante, el tratamiento tributario respecto del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas (IRPF) aplicable a los pagos realizados por el Fideicomiso (arrendatario) a las personas físicas propietarias de los inmuebles (arrendadores). Adelanta opinión entendiendo que los mismos constituyen rendimientos de capital inmobiliario comprendidos en el artículo 13 del Título 7 del T.O.1996 dado que derivan del arrendamiento de los bienes inmuebles donde se localiza el proyecto. En función de lo anterior, la consultante entiende que deberá actuar como agente de retención del IRPF en caso de tratarse de alguno de los sujetos designados en el artículo 36 del Decreto N° 148/007 de 26.04.007.

Adicionalmente entiende que la deducción de gastos por parte del Fideicomiso quedará sujeta a la deducción proporcional consagrada en el primer inciso del artículo 20 del Título 4 del T.O.1996, implicando que solo pueda deducir un 48% del monto abonado al titular del inmueble cuando éste sea una persona física.

Respuesta:

En primer lugar corresponde analizar si se trata de un contrato de arrendamiento o un derecho de superficie.

Del análisis del contrato proporcionado por la consultante, se desprende que las condiciones del mismo son coincidentes con las establecidas en la documentación objeto de la Consulta N° 5.825 de 03.12.014 (Bol. N° 499). Si bien existen entre ambos acuerdos ciertas diferencias, éstas no impiden llegar a las mismas conclusiones que las expuestas en la antedicha consulta, cuyos aspectos medulares se transcriben a continuación:

"Esta Comisión de Consultas, considera que no se trata de un contrato de arrendamiento sino que se está ante la constitución de un derecho real de superficie.

En efecto, acorde con la Ley N° 18.308 de 18 de junio de 2008, que establece el marco regulador general para el Ordenamiento Territorial y Desarrollo sostenible, que autoriza al propietario de un inmueble, privado o fiscal, a conceder a otro el derecho de superficie de su suelo, por un tiempo determinado, en forma gratuita u onerosa, mediante escritura pública registrada y subsiguiente tradición, las partes contratantes han celebrado un contrato de esas características - aunque no lo hayan formalizado en la forma que la ley lo estipula -.

Ese derecho de superficie es un derecho real limitado sobre un inmueble ajeno que atribuye temporalmente parte o la totalidad de la propiedad y comprende el derecho a utilizar el bien según las disposiciones generales de la legislación aplicable y dentro del marco de los instrumentos de ordenamiento territorial y conforme al contrato respectivo.

El titular del derecho de superficie tendrá respecto al bien objeto del mismo, iguales derechos y obligaciones que el propietario del inmueble respecto de éste. Extinguido el derecho de superficie, el propietario recuperará el pleno dominio del inmueble, así como las accesiones y mejoras introducidas en éste, salvo estipulación contractual en contrario.

Si el titular del inmueble fuera contribuyente del IRPF, corresponderá aplicar el criterio sostenido en la respuesta dada a la Consulta N° 5.239 de 03.01.011 (Boletín N° 452), reiterado en la respuesta dada a la Consulta N° 5.553 de 24.05.013 (Boletín N° 480), que en lo sustancial, se transcribe: '... se entiende que opera un desmembramiento de dominio, conforme el derecho de superficie, que el propietario otorgará al superficiario, es un derecho real limitado que afecta el inmueble y como tal le es aplicable la amplia definición de renta por incremento patrimonial prevista en el artículo 17 del Título 7 del Texto Ordenado 1996'.

Finalmente, a efectos de la determinación de la renta, este tipo de contrato no se encuentra relacionado en el artículo 20 del mismo Título 7 del TO 1996, por lo que deberá recurrirse a lo dispuesto por el artículo 22 del mismo Título y el artículo 29 del Decreto Reglamentario N° 148/007 de 26.04.007 en su redacción actual. Esto es, siendo el otorgamiento a título oneroso planteado, la renta computable será el 20 % del precio, aplicándosele la tasa del 12% para el cálculo del impuesto."

En relación al tratamiento tributario que el Fideicomiso Financiero debe otorgarle al derecho de superficie, similar caso fue abordado en la Consulta N° 6.017 de 05.12.017 (Bol. N° 535), arribando a las siguientes conclusiones:

"En consecuencia, al tratarse de un derecho de superficie, se deberá activar el mismo. Teniendo en cuenta que el derecho de superficie es un derecho real limitado sobre un inmueble ajeno, se considera que es de aplicación lo resuelto para el caso del usufructo. En efecto, el usufructo también constituye un derecho real limitado sobre un inmueble. Esta Administración en Consulta N° 2.840 de 21.01.988 (Bol. N° 176) entendió que el valor del usufructo, si el inmueble constituyera un activo fijo, deberá ser revaluado por el índice correspondiente y amortizado en el plazo de duración del derecho, siendo el valor del usufructo la diferencia entre el valor fiscal del inmueble y el de la nuda propiedad.

Por lo expuesto, el derecho de superficie sobre el inmueble, si éste constituyera un activo fijo, debe revaluarse y amortizarse en el plazo del referido derecho."

02.01.018 - El Sub Director General de la DGI en ejercicio de la Dirección General, acorde.