IVA en la enajenación del derecho de sobreelevar por un fideicomiso

En el sector inmobiliario uruguayo, los fideicomisos de construcción son protagonistas habituales de operaciones complejas. Una de las figuras menos conocidas —pero perfectamente válidas— es la del derecho de sobreelevar: el derecho a edificar sobre un área determinada, adquiriendo así la propiedad de lo construido. ¿Qué pasa con el IVA cuando ese derecho se transfiere a un fideicomiso? La DGI respondió en la Consulta N° 4.743.

¿Qué es el derecho de sobreelevar?

El derecho de sobreelevar es la facultad que tiene un sujeto de realizar obras sobre un edificio en régimen de Propiedad Horizontal. Esas obras tienen asiento en bienes comunes y pueden consistir en:

• La ampliación de unidades preexistentes, o
• La creación de nuevas unidades.

Quien construye se convierte en dueño de lo construido. Si ya era copropietario del edificio, aumenta sus cuotas de dominio; si no lo era, pasa a integrar la copropiedad.

En términos prácticos, es un instrumento muy utilizado en proyectos de desarrollo inmobiliario donde una empresa constructora cede a un fideicomiso el derecho a edificar sobre un terreno o edificio existente, para que ese fideicomiso sea luego el propietario y vendedor de las unidades resultantes.

La operación consultada

Una Sociedad Anónima del rubro de construcción y venta de inmuebles enajenó a un fideicomiso la disposición de un terreno sobre el que se construiría un edificio. La transferencia fue inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble y tuvo como objeto, específicamente, el derecho de sobreelevar.

El esquema operativo era el siguiente:

• La SA transfiere el derecho de sobreelevar al fideicomiso.
• El fideicomiso financia y dirige la construcción del edificio.
• El fideicomiso es propietario de las unidades de Propiedad Horizontal resultantes.
• El fideicomiso enajena las unidades a los compradores finales.

La pregunta concreta fue: ¿está esa transferencia exonerada de IVA conforme al literal C), numeral 1) del artículo 19 del Título 10 del Texto Ordenado 1996?

El análisis de la DGI: sustancia sobre forma

Para responder, la Comisión de Consultas de la DGI partió de un principio fundamental del IVA uruguayo: el hecho generador tiene carácter sustantivo. Esto significa que lo que importa es la realidad económica de la operación, no su denominación jurídica formal.

Con esa óptica, la DGI analizó qué ocurre realmente cuando un fideicomiso adquiere el derecho de sobreelevar:

El fideicomiso dispondrá económicamente de la cosa como si fuera dueño: podrá variar el destino y deberá soportar los riesgos que deriven del ejercicio de ese derecho de sobreelevar.

Es decir, aunque la figura jurídica se llame "derecho de sobreelevar" y no sea una compraventa tradicional de inmuebles, la sustancia económica es equiparable a la enajenación de un bien inmueble: hay transferencia de disposición económica, hay inscripción registral y hay asunción de riesgos y beneficios.

Dado que las exoneraciones deben interpretarse con el mismo alcance sustantivo que el hecho generador, la DGI concluyó que la exoneración de IVA aplica a esta operación.

¿Qué exoneración aplica exactamente?

La exoneración en cuestión está prevista en el literal C), numeral 1) del artículo 19 del Título 10 del Texto Ordenado 1996, que exonera de IVA las enajenaciones de bienes inmuebles.

La lógica es coherente: si la transferencia del derecho de sobreelevar implica que el fideicomiso "dispone económicamente como dueño", entonces esa operación cae dentro del alcance de una enajenación inmobiliaria a efectos del IVA, y por ende, goza de la exoneración correspondiente.

Implicancias prácticas para fideicomisos inmobiliarios

Este criterio tiene consecuencias concretas para quienes estructuran proyectos inmobiliarios a través de fideicomisos:

• La transferencia del derecho de sobreelevar no genera IVA, siempre que se configure como una verdadera disposición económica del bien.
• La inscripción registral de la operación es un elemento relevante que refuerza su carácter de enajenación a efectos tributarios.
• El fideicomiso que adquiere el derecho de sobreelevar y luego vende las unidades actúa como sujeto pasivo de IVA en esas ventas finales —tema que debe analizarse por separado.
• El criterio DGI se basa en la realidad económica: la denominación jurídica de la figura (derecho de sobreelevar vs. compraventa) no determina el tratamiento tributario.

Nota importante: la respuesta de la DGI fue emitida bajo la normativa anterior a la Ley N° 18.083 de 27 de diciembre de 2006, que reformó el sistema tributario uruguayo. Para operaciones actuales, es imprescindible verificar el marco normativo vigente.

Texto completo de la consulta

CONSULTA N° 4.743

DERECHO DE SOBREELEVAR - IVA - ENAJENACIÓN DE UNIDADES DE PROPIEDAD HORIZONTAL POR FIDEICOMISO QUE ADQUIRIÓ LA DISPOSICIÓN DEL TERRENO SOBRE EL QUE SE CONSTRUIRÁN LAS MISMAS.

Una Sociedad Anónima que gira en el rubro de Construcción y Venta de Inmuebles enajenó a un Fideicomiso la disposición de un terreno sobre el que va a construir un edificio. El Fideicomiso será propietario de las unidades de propiedad horizontal y el que las enajene a los adquirientes. Consulta sobre si dicha operación está comprendida en la exoneración del Impuesto al Valor Agregado (IVA) establecida en el literal C), num.1) del Artículo 19 del Título 10 del Texto Ordenado 1996.

Dicha transferencia, inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, tuvo como objeto lo que se denomina "derecho de sobreelevar", consistente en este caso en el derecho de edificar sobre esa área determinada.

"El derecho de sobreelevar es la facultad que tiene un sujeto de realizar obras en un edificio en Régimen de Propiedad Horizontal, las que tendrán asientos necesariamente sobre bienes comunes y consistirán en la ampliación de unidades preexistentes y/o en la creación de nuevas unidades. Quien construye devendrá dueño de los construido y al efecto pasará a integrar la copropiedad si no la integraba o aumentará sus cuotas de dominio en la misma si ya era copropietario."

Según "Teoría y Práctica de la Propiedad Horizontal", Esc. Jorge Machado Giachero, Esc. Alicia González Briche, 2ª Edición Ampliada, Editorial Asociación de Escribanos del Uruguay, Año 2004, pág. 83.

Para considerar si dicha operación está comprendida en la exoneración prevista en el literal C) num.1) del Artículo 19 Título 10 del Texto Ordenado 1996, debemos analizar en primer lugar si la misma está comprendida en el hecho generador del impuesto.

Dado que el hecho generador del IVA es de carácter sustantivo, con idéntico alcance deberán interpretarse las exoneraciones.

Resulta claro que el Fideicomiso, dispondrá económicamente de la cosa como si fuera dueño, en este sentido podría variar el destino y deberá soportar los riesgos que deriven del ejercicio de ese derecho de sobreelevar.

De lo expuesto esta Comisión de Consultas comparte el criterio del consultante en el sentido de que es aplicable la exoneración mencionada.

La respuesta es acorde a la normativa anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 18.083 de 27 de diciembre de 2006.

03.08.007 - El Director General de Rentas, acorde.

BOLETÍN 411 - AGOSTO DE 2007